فصل: زواج اليتيمة:

.زواج الصغيرة:

هذا بالنسبة للبالغة، أما الصغيرة، فإنه يجوز للاب والجد تزويجها دون إذنها، إذ لا رأي لها، والاب والجد يرعيان حقها ويحافظان عليها.
وقد زوج أبو بكر رضي الله عنه ابنته عائشة أم المؤمنين من رسول الله صلى الله عليه وسلم وهي صغيرة دون إذنها، إذ لم تكن في سن يعتبر فيها إذنها. وليس لها الخيار إذا بلغت.
واستحب الشافعية ألا يزوجها الاب أو الجد حتى تبلغ ويستأذنها، لئلا يوقعها في أسر الزواج وهي كارهة.
وذهب الجمهور إلى أنه لا يجوز لغير الاب والجد من الأولياء أن يزوج الصغيرة، فإن زوجها لم يصح.
وقال أبو حنيفة والاوزاعي وجماعة من السلف: يجوز لجميع الأولياء ويصح، ولها الخيار إذا بلغت وهو الاصح، لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم زوج أمامة بنت حمزة - وهي صغيرة -، وجعل لها الخيار إذا بلغت.
وإنما زوجها النبي صلى الله عليه لقربه منها، وولايته عليها، ولم يزوجها بصفته نبيا، إذ لو زوجها بصفته نبيا لم يكن لها حق الخيار إذا بلغت، لقول الله تعالى: «وما كان لمؤمن ولا مؤمنة إذا قضى الله ورسوله أمرا أن يكون لهم الخيرة من أمرهم» وهذا المذهب قال به من الصحابة عمر، وعلي، وعبد الله بن مسعود، وابن عمر، وأبو هريرة، رضي الله عنهم أجمعين.
ولاية الاجبار: تثبت ولاية الاجبار على الشخص الفاقد الأهلية مثل المجنون، والصبي غير المميز، كما تثبت هذه الولاية على الشخص الناقص الأهلية مثل الصبي، والمعتوه المميزين.
ومعنى ثبوت ولاية الاجبار، أن للولي حق عقد الزواج لمن له الولاية عليه من هؤلاء دون الرجوع إليهم لاخذ رأيهم.
ويكون عقده نافذا على المولى عليه دون توقف على رضاه.
وقد جعل الشارع هذه الولاية إجبارية للنظر في مصالح المولى عليه، إذ أن فاقد الأهلية، أو ناقصها عاجز عن النظر في مصالح نفسه.
وليس له من القدرة العقلية ما يستطيع بها أن يدرك مصلحته في العقود التي يعقدها، والتصرفات التي تصدر عنه بسبب الصغر أو الجنون أوالعته، ومن ثم فإن تصرفات فاقد الأهلية أو ناقصها ترجع إلى وليه.
إلا أن فاقد الأهلية إذا عقد عقد الزواج، فإن عقده يقع باطلا، إذ لا تعتبر عباراته في إنشاء العقود والتصرفات، لعدم التمييز الذي هو أصل الأهلية.
أما ناقص الأهلية إذا عقد عقد الزواج فإن عقده يقع صحيحا، متى توفرت الشروط اللازمة.
إلا أنه يتوقف على إجازة الولي، فإن شاء أجازه، وإن شاء رده.
وقال الأحناف: إن ولاية الاجبار هذه تثبت للعصبات النسبية على الصغار، والمجانين، والمعتوهين.
أما غير الأحناف، فقد فرقوا بين الصغار وبين المجانين والمعاتهة، فاتفقوا على أن الولاية على المجانين والمعاتهة تثبت للاب، والجد، والوصي، والحاكم.
واختلفوا فيمن تثبت له هذه الولاية على الصغيرة والصغير فقال الإمام مالك وأحمد: تثبت للاب، ووصيه فقط، ولا تثبت لغيرهما.
وذهب الشافعي إلى أنها تثبت للاب والجد.
من هم الأولياء؟
ذهب جمهور العلماء، منهم مالك والثوري، والليث والشافعي إلى أن الأولياء في الزواج هم العصبة، وليس للخال ولا للاخوة لام، ولا لولد الأم، ولا لاي من ذوي الارحام ولاية.
قال الشافعي: لا ينعقد نكاح امرأة إلا بعبارة الولي القريب، فإن لم يكن فبعبارة الولي البعيد، فإن لم يكن فبعبارة السلطان.
فإن زوجت نفسها بإذن الولي، أو بغير إذنه بطل الزواج، ولم يتوقف.
وعند أبي حنيفة أن لغير العصبة من الاقارب ولاية التزويج.
ولصاحب الروضة الندية تحقيق في هذا الموضوع.
قال: الذي ينبغي التعويل عليه عندي هو أن يقال: «إن الأولياء هم قرابة المرأة: الادنى فالادنى، الذين تلحقهم الغضاضة إذا تزوجت بغير كف ء، وكان المزوج لها غيرهم».
وهذا المعنى لا يختص بالعصبات، بلى قد يوجد في ذوي السهام، كالاخ لام، وذوي الارحام كإبن البنت.
وربما كانت الغضاضة معهما أشد منها مع بني الاعمام ونحوهم، فلا وجه لتخصيص ولاية النكاح بالعصابات، كما أنه لاوجه لتخصيصها بمن يرث.
ومن زعم ذلك فعليه الدليل أو النقل، بأن معنى الولي في النكاح شرعا أو لغة هو هذا.
قال: ولا ريب أن بعض القرابة أولى من بعض.
وهذه الأولوية ليست باعتبار استحقاق نصيب من المال، واستحقاق التصرف فيه حتى يكون كالميراث، أو كولاية الصغير، بل باعتبار أمر آخر، وهو ما يجده القريب من الغضاضة التي هي العار اللاصق به.
وهذا لا يختص بالعصبات، بل يوجد في غيرهم، ولاشك أن بعض القرابة أدخل في هذا الأمر من بعض.
فالآباء والابناء أولى من غيرهم، ثم الاخوة لابوين، ثم الاخوة لاب، أو لام، ثم أولاد البنين، وأولاد البنات، ثم أولاد الاخوة، وأولاد الاخوات، ثم الاعمام، والاخوال، ثم هكذا من بعد هؤلاء.
ومن زعم الاختصاص بالبعض دون البعض فليأت بحجة.
وإن لم يكن بيده إلا مجرد أقوال من تقدمه فلسنا ممن يعول على ذلك جواز تزويج الرجل نفسه من موليته: يجوز للرجل أن يزوج نفسه من المرأة التي يلي أمرها دون الاحتياج الى ولي آخر، إذا رضيت به زوجا لها.
فعن سعيد بن خالد عن أم حكيم بنت قارظ، قالت لعبد الرحمن بن عوف: إنه خطبني غير واحد، فزوجني أيهم رأيت.
قال: وتجعلين ذلك إلي؟ قالت: نعم.
قال: قد تزوجتك.
وقال مالك: لو قالت الثيب لوليها: زوجني بمن رأيت، فزوجها من نفسه، أو ممن اختار لها، لزمها ذلك، ولو لم تعليم عين الزوج.
وهذا مذهب الأحناف، والليث، والثوري، والاوزاعي.
وقال الشافعي، وداود: يزوجها السلطان، أو ولي آخر مثله، أو أقعد منه، لأن الولاية شرط في العقد، فلا يكون الناكح منكحا كما لا يبيع من نفسه.
وناقش ابن حزم رأي الشافعي، وداود، فقال: وأما قولهم: إنه لا يجوز أن يكون الناكح هو المنكح، ففي هذا نازعناهم، بل جائز أن يكون الناكح هو المنكح، فدعوى كدعوى.
وأما قولهم: كما لا يجوز أن يبيع من نفسه، فهي جملة لا تصح كما ذكروا، بل جائز إن وكل ببيع شيء أن يبتاعه لنفسه إن لم يحابها بشئ، ثم ساق البرهان على صحة ما رجحه من أن البخاري روى عن أنس: «أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أعتق صفية، وتزوجها وجعل عتقها صداقها، وأولم عليه بحيس».
قال: فهذا رسول الله صلى الله عليه وسلم زوج مولاته من نفسه وهو الحجة على من سواه، ثم قال: قال الله تعالى: «وأنكحوا الايامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم إن يكونوا فقراء يغنهم الله من فضله، والله واسع عليم» فمن أنكح أيمة من نفسه برضاها فقد فعل ما أمره الله تعالى به، ولم يمنع الله عز وجل من أن يكون المنكح لايمة هو الناكح لها، فصح أنه الواجب.
غيبة الولي: إذا كان الولي الاقرب المستوفي شروط الولاية موجودا فلا ولاية للبعيد معه، فإذا كان الاب - مثلا - حاضرا لا يكون للاخ ولاية التزويج، ولا للعم، ولا لغيرهما.
فإن باشر واحد منهما زواج الصغيرة ومن في حكمها بغير إذن الاب وتوكيله كان فضوليا، وعقده موقوف على إجازة من له الولاية، وهو الاب.
أما إذا غاب الاقرب بحيث لا ينتظر الخاطب الكفء استطلاع رأيه، فإن الولاية تنتقل إلى من يليه، حتى لا تفوت المصلحة، وليس للغائب بعد عودته أن يعترض على ما باشره من يليه، لأنه لغيبته اعتبر كالمعدوم، وصارت حق من يليه.
وهذا مذهب الأحناف وقال الشافعي: إذا زوجها من أوليائها الابعد - والاقرب حاضر - فالنكاح باطل: وإذا غاب أقرب أوليائها لم يكن للذي يليه تزويجها، ويزوجها القاضي.
وقال في بداية المجتهد: اختلف في ذلك قول مالك، فمرة قال: إن زوج الابعد مع حضور الاقرب فالنكاح مفسوخ.
ومرة قال: النكاح جائز.
ومرة قال: للاقرب أن يجيز أو يفسخ.
قال: وهذا الخلاف كله فيما عدا الاب في ابنته البكر، والوصي في محجورته.
فإنه لا يختلف قوله: إن النكاح في هذين مفسوخ أعني تزويج غير الاب البنت البكر مع حضور الاب، أو غير الوصي المحجورة مع حضور الوصي.
ويوافق الإمام مالك أبا حنيفة في انتقال الولاية إلى الولي البعيد في حالة ما إذا غاب الولي القريب.
الولي القريب المحبوس مثل البعيد: وفي المغني: وإذا كان القريب محبوسا أو أسيرا في مسافة قريبة لاتمكن مراجعته فهو كالبعيد، فإن البعد لم يعتبر لعينه، بل لتعذر الوصول إلى التزويج بنظره.
وهذا موجود هاهنا، ولذلك إن كان لا يعلم أقريب أم بعيد، أو يعلم أنه قريب ولم يعلم مكانه فهو كالبعيد.
عقد الوليين: إذا عقد الوليان لامرأة، فإما أن يكون العقدان في وقت واحد، أو يكون أحدهما متقدما والآخر متأخرا.
فإن كان العقدان في وقت واحد بطلا.
وإن كانا مرتبين كانت المرأة للاول منهما، سواء دخل بها الثاني أم لا.
فإن دخل بها مع علمه بأنها معقود لها على غيره قبل عقده هو، كان زانيا مستحقا للحد.
وإن كان جاهلا ردت إلى الأول، ولا يقام عليه الحد لجهله فعن سمرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: «أيما امرأة زوجها وليان فهي للاول منهما» رواه أحمد وأصحاب السنن، وصححه الترمذي.
فعموم هذا الحديث يقتضي أنها للاول، دخل بها الثاني، أم لم يدخل.
المرأة التي لاولي لها، ولا تستطيع أن تصل إلى القاضي: قال القرطبي: وإذا كانت المرأة بموضع لا سلطان فيه، ولا ولي لها، فإنها تصير أمرها إلى من يوثق به من جيرانها، فيزوجها، ويكون هو وليها في هذه الحال، لأن الناس لابد لهم من التزويج وإنما يعملون فيه بأحسن ما يمكن.
وعلى هذا قال مالك في المرأة الضعيفة الحال: إنه يزوجها من تسند أمرها إليه، لأنها ممن تضعف عن السلطان، فأشبهت من لا سلطان بحضرتها، فرجعت في الجملة إلى أن المسلمين أولياؤها.
وقال الشافعي: إذا كان في الرفقة امرأة لاولي لها فولت أمرها رجلا حتى زوجها جاز، لأن هذا من قبيل التحكيم والمحكم يقوم مقام الحاكم.

.عضل الولي:

اتفق العلماء على أنه ليس للولي أن يعضل موليته، ويظلمها بمنعها من الزواج، إذا أراد أن يتزوجها كفء بمهر مثلها، فإذا منعها في هذه الحال كان من حقها أن ترفع أمرها إلى القاضي ليزوجها.
ولا تنتقل الولاية في هذه الحالة إلى ولي آخر يلي هذا الولي الظالم، بل تنتقل إلى القاضي مباشرة، لأن العضل ظلم، وولاية رفع الظلم إلى القاضي.
فأما إذا كان الامتناع بسبب عذر مقبول، كأن يكون الزوج غير كف ء،
أو المهر أقل من مهر المثل، أو لوجود خاطب آخر أكفأ منه، فإن الولاية في هذه الحال لا تنتقل عنه، لأنه لا يعد عاضلا.
عن معقل بن يسار قال: كانت لي أخت تخطب إلي فأتاني ابن عم لي، فأنكحتها إياه، ثم طلقها طلاقا له رجعة، تم تركها حتى انقضت عدتها، فلما خطبت إلي أتاني يخطبها، فقلت: لا، والله لا أنكحها أبدا.
قال: ففي نزلت هذه الآية: {وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن} الآية.
قال: فكفرت عن يميني، فأنكحتها إياه.

.زواج اليتيمة:

يجوز تزويج اليتيمة قبل البلوغ.
ويتولى الأولياء العقد عليها، ولها الخيار بعد البلوغ.
وهو مذهب عائشة رضي الله عنها وأحمدو أبي حنيفة.
قال الله تعالى: {ويستفتونك في النساء قل الله يفتيكم فيهن وما يتلى عليكم في الكتاب في يتامى النساء اللاتي لا تؤتونهن ما كتب لهن وترغبون أن تنكحوهن}.
قالت عائشة رضي الله عنها: «هي اليتيمة تكون في حجر وليها، فيرغب في نكاحها، ولا يقسط لها سنة صداقها، فنهوا عن نكاحهن إلا أن يقسطوا لها سنة صداقهن».
وفي السنن الأربعة عنه صلى الله عليه وسلم «اليتيمة تستأمر في نفسها، فإن صمتت فهو إذنها وإن أبت فلا جواز عليها».
وقال الشافعي: لا يصح تزويج اليتيمة إلا بعد البلوغ، لقول الرسول عليه الصلاة والسلام «اليتيمة تستأمر» ولا استئمار إلا بعد البلوغ، إذ لا فائدة من استئمار الصغيرة.
انعقاد الزواج بعاقد واحد:
إذا كان للشخص الواحد ولاية على الزوج والزوجة يجوز له أن يلي العقد، فللجد أن يزوج ابن ابنه الصغير من بنت ابنه الصغيرة، وكما إذا كان وكيلا.
ولاية السلطان القاضي: تنتقل الولاية إلى السلطان في حالتين: الأولى إذا تشاجر الأولياء.
الثانية إذا لم يكن الولي موجودا، ويصدق ذلك بعدمه مطلقا، أو غيبته.
فإذا حضر الكف ء، ورضيت المرأة البالغة به، ولم يكن أحد من الأولياء حاضرا، بأن كان غائبا ولو في محل قريب، إذا كان خارجا عن بلد المرأة، ومن يريد زواجها.
فإن للقاضي في هذه الحالة حق العقد إلا أن ترضى المرأة ومن يريد التزوج بها انتظار قدوم الغائب، فذلك حق لها وإن طالت المدة.
أما مع عدم الرضا فلاوجه لايجاب الانتظار.
ففي الحديث: «ثلاث لا يؤخرن وهن: الصلاة إذا أتت، والجنازة إذا حضرت، والايم إذا وجدت كفئا» رواه البيهقي وغيره عن علي، وسنده ضعيف وقد ورد في الباب أحاديث كلها واهية، أمثلها هذا.

.الوكالة في الزواج:

الوكالة، من العقود الجائزة في الجملة، لحاجة الناس إليها في كثير من معاملاتهم.
وقد اتفق الفقهاء على أن كل عقد جاز أن يعقده الإنسان بنفسه، جاز أن يوكل به غيره، كالبيع، والشراء، والاجارة، واقتضاء الحقوق، والخصومة في المطالبة بها، والتزويج، والطلاق، وغير ذلك من العقود التي تقبل النيابة.
وقد كان النبي، صلوات الله وسلامه عليه، يقوم بدور الوكيل في عقد الزواج بالنسبة لبعض أصحابه.
روى أبو داود، عن عقبة بن عامر، رضي الله عنه، أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لرجل: أترضى أن أزوجك فلانة؟ قال: نعم.
وقال للمرأة أترضين أن أزوجك فلانا؟ قالت: نعم.
فزوج أحدهما صاحبه، فدخل بها، ولم يفرض لها صداقا ولم يعطها شيئا - وكان ممن شهد الحديبية - وكان من شهد الحديبية لهم سهم بخيبر، فلما حضرته الوفاة قال: إن رسول الله صلى الله عليه وسلم زوجني فلانة، ولم أفرض لها صداقا ولم أعطها شيئا، وإني أشهدكم أني أعطيتها من صداقها سهمي بخيبر، فأخذت سهمه فباعته بمائة ألف.
وفي هذا الحديث دليل على أنه يصح أن يكون الوكيل وكيلا عن الطرفين.
وعن أم حبيبة: «أنها كانت فيمن هاجر إلى أرض الحبشة، فزوجها النجاشي رسول الله صلى الله عليه وسلم وهي عنده» رواه أبو داود.
وكان الذي تولى العقد عمرو بن أمية الضمري وكيلا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وكله بذلك.
وأما النجاشي، فهو الذي كان قد أعطى لها المهر فأسند التزويج إليه.